建工纠纷中“擅自使用”的认定、法律责任与特殊情形浅析 天同不动产

  关于发包人“擅自使用”的司法解释实为法律拟制的规定，即在发包人“擅自使用”的情况下，将未经竣工验收的工程拟制为竣工验收通过、发包人自行承担除地基基础和整体的结构以外的工程质量责任。本文试图分析发包人“擅自使用”的认定、法律责任及特殊情形，旨在帮助发包人揭示“擅自使用”情况下有几率存在的法律风险。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释一》）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理常规使用的寿命内对地基基础工程和整体的结构质量承担民事责任。”

  关于“擅自使用”条款的规制目的，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第七百九十九条第二款[1]、《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）第六十一条第二款[2]以及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款[3]等条款均规定，建设工程经验收合格，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的工程，承包人不得交付使用。其隐含的法理是，发包人对建设工程一定要经过竣工验收方能判定质量合格，其后才能投入到正常的使用中应当是明知的。[4]建设工程项目施工关系中，向发包人交付质量合格的工程是承包人的主合同义务，而发包人负有接收质量合格工程的义务，是为前述理解的一体两面。实际中，有几率存在种问题造成发包人在未经竣工验收情形下，接收使用涉案工程，在此情况下，影响的不仅是发、承包双方的权利义务，更重要的是涉及到现场继续施工人员的安全、此后实际使用工程相关主体的安全以及社会公共安全利益等。因此，在擅自使用情形下，质量责任风险由承包人转移给发包人，体现的是对于发包人违反法律强制性规定的惩罚，以及对特定和不特定群体安全利益的保护。最高人民法院编撰的《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》中精确指出：“从本条规定的目的来看，是为了落实《民法典》《建筑法》等关于‘建筑工程完工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用’的规定而制定，是为避免使用未经竣工验收的工程，给人民群众生命和财产安全造成危害和损失而作出的强制性规定，对于发包人具有一定的惩罚意义。”[5]《建设工程质量管理条例》第五十八条规定对发包人擅自使用予以罚款，亦可予以印证。

  如前所述，《民法典》等法律和法规中均明确规定工程完工验收合格方可使用，未经竣工验收或者竣工验收不合格的工程，不得交付使用。因此，“擅自”的具体表现为发包人违反工程验收的强制性规定，提前接收使用工程的行为。需指出的是，是否擅自的判断，应当按照工程实际的竣工验收日期为基准，不以合同约定的竣工验收日期为判断节点。

  需要特别说明的是，发包人在工程未经竣工验收情形下接收使用工程的行为并非一律认定为“擅自使用”，实践中存在发包人提前接收并使用工程，但不宜认定为擅自使用的情形，对这些特殊情形，下文将进行具体例举，此处暂不展开。

  实践中存在一种情况是，部分承包人单方同意发包人提前接收使用涉案工程，此种情况下应否认定发包人擅自使用存在争议。一种观点认为，判断擅自使用的根本目的是为了确定发承包双方的责任分担，承包人已同意发包人提前接收使用，属于对自身权利的放弃，发包人不构成擅自使用。另一种观点认为，发包人是否构成擅自使用应进行独立判断，不以承包人是否同意作为判断因素，即使承包人作出同意的意思表示，也不能阻却发包人擅自使用的认定。

  以上两种观点中，笔者同意后一种观点。如前所述，发包人擅自使用不仅涉及发承包双方的权利义务分担，还涉及到相关主体的人身安全及社会公共安全等，设立擅自使用条款体现的是对发包人擅自使用行为的惩罚，如仅以承包人同意为由，便否认发包人擅自使用，进而免除发包人按照司法解释应承担的责任，存在发包人基于强势地位要求承包人出具同意文件，免除自身责任，导致该条款形同虚设的可能。

  1、“转移占有”是判断发包人是否使用的核心要素，即使未按工程最初设计目的使用亦可能认定为“使用”

  通常情况下，判断发包人是否使用的核心要点是，观察发包人是否按照工程的最初设计目的进行使用，但在某些特殊情形下，未按照最初设计目的使用涉案工程，亦可能被认定为“使用”。例如，最高人民法院在（2021）最高法民申6089号案件中认定：“案涉工程虽未竣工验收，但因被秀梅公司占有并用于抵押，属于发包人擅自使用建设工程的情形，案涉工程可视为已经竣工，故原审判决认定工程价款支付条件业已成就并无不当。”

  因此，判断发包人是否使用并不限于按照设计目的使用工程，核心判断标准应当是关注工程本身是否“转移占有”，如已转移至发包人实际占有，则应当认定发包人构成使用。

  2、发包人将工程交付他人、在现场悬挂公司标志物、堆放物品等行为亦应被认定为使用

  实践中也许会出现的情形是，发包人在接收工程后并未进行实质性占有或投入生产，而是将工程交付第三人，例如商品房建设项目中发包人作为开发商，将房屋交付给购房业主，或者是发包人在现场设置公司标识或存放公司物品，但未进行其他功能性使用等。

  在此情形下，亦应认定发包人对工程已实际占有并采取了处置行为，发包人构成擅自使用。相关裁判观点如：最高人民法院在(2017)最高法民申2188号案件中认定：“隆达公司已经实际使用案涉工程。根据原审法院查明的事实，案涉工程至今并未进行竣工验收，但建工集团已经撤出施工场地，案涉工程作为整体处于隆达公司的支配和控制下，隆达公司在接管案涉工程后即悬挂公司标志牌以及在厂房内存放物品的行为构成对案涉工程的使用，隆达公司主张应当按照规划用途使用才能视为使用，无事实与法律依据”。同样的，最高人民法院在(2015)民申字第2779号案件中认定：“金城公司在其上诉状中陈述‘在现场临时存放生产所需的机器、设备、材料，接待相关行业、政府、别的方面的参观、考察、现场观摩会议等’，由于上述行为只有在其实际控制、管理案涉工程的情况下才能实现，因此，二审判决关于在案涉工程没有办理竣工验收的情况下，金城公司接收了该工程，已对案涉工程实际使用的事实认定并无不当。”

  3、认定擅自使用的范围时，应结合实际使用情况和工程结构功能等做综合认定，不应作扩大理解

  部分工程中，发包人可能仅使用其中很小的一部分，甚至仅使用涉案工程的门卫室等附属工程，如在此情况下认定发包人对整体工程构成擅自使用，进而拟制工程整体质量合格，未免过于苛责发包人。因此，在认定擅自使用的范围时，应结合实际使用情况和涉案工程的结构划分、使用功能等做综合判断，不可因发包人仅使用工程中的一部分，就认定工程整体质量合格。

  最高人民法院对此亦持前述观点，《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》中指出：“我们大家都认为，关于发包人使用部分的认定应结合建设工程的结构、使用功能、发包人使用情况等综合予以认定，对于与发包人使用部分不可明确分割的部分，虽没证据证明发包人使用，也应认定为发包人擅自使用部分。反之，则予以排除。”[6]

  结合《建工司法解释一》第九条、第十四条及相关裁判观点，发包人擅自使用未经竣工验收工程的法律责任包括：

  《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”；《建筑法》第五十八条第一款规定：“建筑施工公司对工程的实施工程质量负责”；《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款规定：“实施工程单位对建设工程的实施工程质量负责”。结合上述规定，建设工程项目施工关系中，承包人是建设工程项目施工质量的责任主体，发包人在工程具备竣工验收条件时应当及时组织并参加验收。

  《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》中明确：“发包人擅自或强行使用的，出现质量上的问题的，根据本条规定，由发包人自行承担相应的责任。该规定实质是关于工程质量责任风险的转移”[7]。在（2019）最高法民申6740号案件中，法院亦认为：“在建设实施工程单位未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或者强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任，工程相应的质量风险随着发包人的提前使用转移至发包人”。因此，发包人在擅自使用后，后续的工程质量风险责任转移给发包人。

  实践中，发包人常以承包人修建工程存在质量上的问题为由拒付工程款。根据《民法典》第七百九十九条以及《建工司法解释一》第九条第三款[8]的规定，在发包人擅自使用的情况下，应承担工程款的结算和支付义务。最高人民法院在（2019）最高法民申5072号案件中认为：“发包人实际接收即意味着其承认承包人已完成合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利”；在（2019）最高法民申1629号案件中认为：“由于案涉安装、装饰工程部分已实际完成并投入到正常的使用中，故未竣工验收不影响相应工程部分的结算”。由此，在发包人擅自使用的情况下，应承担开展工程款结算、支付工程款的义务。

  此外，擅自使用情形下，发包人支付工程款的义务并不受合同效力的影响。最高人民法院在（2019）最高法民申5072号案件中认为：“案涉工程必须招标而未招标，《建设工程项目施工合同》无效，在这种情况下，工程虽未经竣工验收，但已投入到正常的使用中，承包人仍旧能请求发包人参照合同约定支付工程款。”

  （三）申请对除地基基础和整体的结构以外的其他工程进行质量鉴别判定，一般不被准许

  根据《建工司法解释一》第十四条，发包人对未经竣工验收的工程擅自使用，不享有对使用部分工程进行质量上的问题索赔的权利，但地基基础和整体的结构存在质量上的问题的除外。

  若发包人擅自使用后，又主张地基基础和整体的结构工程以外的其他工程存在质量上的问题，并申请对相关工程进行质量鉴别判定，法院对发包人的质量鉴别判定申请，一般不予准许。如在（2020）最高法民终483号案件中，法院认为“本案中，凯创公司主张的质量缺陷不属于地基基础工程和整体的结构质量上的问题。……本院认为，凯创公司擅自使用未经验收的建设工程，现又以质量不符合约定主张权利，缺乏法律依据”。

  实践中也有观点认为，若发包人有初步证据证明地基基础或整体的结构有质量上的问题，应根据详细情况决定是不是启动鉴定[9]。如果最终鉴别判定的结果认定质量上的问题不影响整体的结构安全，发包人仍应对建设工程质量出现瑕疵自行承担修复责任。

  竣工日期的确定直接影响工程质量风险的转移时点、竣工结算程序的启动、工程价款利息起算时间、是不是真的存在逾期竣工、质保期及质保金返还起算时点等诸问题，对于发包人擅自使用情形下竣工日期的认定，《建工司法解释一》第九条予以明确，即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，在此情况下，如存在发包人擅自使用的情形，涉案工程的竣工日期将提前，对发包人存在很明显不利影响。

  另外，对于实践中发包人擅自使用后又完工验收的情况，存在不同的裁判观点。如（2016）最高法民终532号案件中，法院认为虽然发包人存在提前擅自使用工程的情况，仍应以后续竣工验收合格的时间为竣工日期。而在(2016)浙0483民初4741号案件中，法院认为承包人在提交竣工验收报告后已将房屋交付使用，竣工验收合格时间推迟的原因是因发包人所致，因此应将房屋交付使用的时间认定为竣工时间。因此，对于发包人擅自使用后又进行竣工验收，竣工时间应怎么样确定的问题，需结合发包人擅自使用的原因、完工验收时间推迟的原因、各方过错等具体因素综合考量。

  《建工司法解释一》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不允许超出十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

  前已述及，擅自使用情形下发包人应当承担支付工程款的义务，因此，发包人擅自使用的时间系承包人行使建工优先权的起算时间。在(2020)最高法民终483号案件中，法院认为因案涉工程未经完工验收，发包人已占有使用，发包人应自收回工程之日起给付建设工程价款，承包人行使建设工程价款优先受偿权亦自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

  虽然《建工司法解释一》第十四条规定在发包人擅自使用的情况下需自行承担使用部分工程的质量责任，但并不因此免除承包人配合完工验收及备案手续的协助义务，如（2018）最高法民申279号案件中，法院认定承包人不能以工程质量已视为验收合格为由，拒绝配合发包人办理竣工验收及备案手续。

  建筑物的地基基础和整体的结构作为建筑工程的重要基础和主体，是政府质量监督的重要内容，也是建筑设计企业或监理单位检查的重点。《建工司法解释一》第十四条是根据《建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理常规使用的寿命内，必须确保地基基础工程和整体的结构的质量”的规定作出，即无论是不是存在发包人擅自使用的情形，承包人仍应对建设工程的地基基础和整体的结构工程质量上的问题承担责任。

  工程保修阶段包括缺陷责任期与质量保修期，结合相关规定，对二者关于期限、起算时间、责任承担的问题归纳如下：

  根据上述规定能够准确的看出，缺陷责任期与质量保修期的起算时间均自竣工验收合格之日起算，因此，鉴于发包人擅自使用后推定擅自使用部分的工程质量合格，相应的缺陷责任期和质量保修期应当自擅自使用时开始起算。

  对于发包人擅自使用未经竣工验收的工程后是否免除承包人的质量保修责任，存在不同的观点。

  一种观点认为，根据《建工司法解释一》第十四条的规定，发包人擅自使用后，承包人只对地基基础工程和整体的结构质量上的问题承担相应的责任，其余责任均予以免除。《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》中载明：“出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任，因为本条规定的发包人承担的质量责任范围为除地基基础工程和整体的结构质量以外的所有质量上的问题，与前述法律规定的质量保修责任的范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了其意义”。[14]

  另一种观点认为，虽然发包人擅自使用的后果是视为工程验收合格，但并不因此免除承包人的保修义务，如（2019）最高法民再166号案件中，法院认为：“施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程项目施工中出现的质量上的问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用的过程中出现的质量上的问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务”。在《结构与重塑》一书中，作者觉得：“擅自使用的后果，并不包括承包人可以据此拒绝承担合同约定的保修义务”[15]。

  笔者认为，根据《建筑法》第六十二条第一款及《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款[16]的规定，承包人的质量保修责任是法定义务。从权利义务对等的方面出发，在发包人擅自使用需承担工程款支付义务的情况下，直接一刀切的免除承包人的保修责任有失公平。因此，对于该问题，在具体案件中还需根据案件事实做综合考量，避免绝对化处理，损害发包人的利益。

  如前所述，《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建筑设计企业有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿相应的责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的……”。根据前述规定，发包人在未经竣工验收情形下擅自接收使用涉案工程，还可能面临相应的行政处罚。

  现实中，发包人提前接收使用涉案工程的原因可能是样的，可能基于发承包双方自身生产经营安排，也可能基于涉案工程本身的特殊性或正当理由等原因。以下特殊情形中，不宜将发包人提前接收使用涉案工程的行为，认定为擅自使用。

  与一般建设工程较为不同的是，部分特殊工程项目施工完工后，需要先行通过“试运行”“试车”等程序作为竣工验收前的检测手续，例如光伏工程、公路工程等，这些特殊工程在“试运行”“试车”后再行组织竣工验收，故而短时间之内的“试运行”“试车”不能视为“擅自使用”。相关裁判观点如下：

  实践中，当出现或也许会出现因涉案工程给发包人或其他相关主体的利益带来重大损失的情况时，发包人为防止损失逐步扩大，选择提前接收使用涉案工程，这种出于止损目的的行为，是发包人在权衡利弊后做出的决策，不应被简单归类为擅自使用。相关裁判观点如下：

  发包人若因相关政府单位的要求，或是基于其他合理正当的理由，选择提前接收并使用涉案工程，此种行为不宜被简单地认定为“擅自使用”。在此类情境下，应考虑各种各样的因素，审慎判断发包人的行为性质，以确保公平公正地处理相关争议。相关裁判观点如下：

  发包人仅使用整体工程中的辅助性工程，例如景观园林工程等，是否认定发包人构成擅自使用，实践中存在不同理解。相关裁判观点如下：

  综上所述，《建工司法解释一》中关于发包人擅自使用的条款，体现的是对于发包人违反法律强制性规定的惩罚，考虑到认定擅自使用涉及发、承包双方的权利义务分担，而个案情况各有不同，因此在具体案件中，仍应结合真实的情况进行综合判断。本文旨在对擅自使用的有关问题进行简要分析，希望能为读者在理解和处理这一问题时，提供一定的参考和帮助。

  [1] 《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第二款：建设工程完工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

  [2]《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款：建筑工程完工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

  [3]《建设工程质量管理条例》第十六条第三款：建设工程经验收合格的，方可交付使用。

  [4]参见周利明：《解构与重塑 建设工程合同纠纷审判思维与方法》（第二版），法律出版社，第233页。

  [5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第152页。

  [6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第151页。

  [7]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第148页。

  [8]《建工司法解释一》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经完工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

  [10]《建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，一定要符合规定的建筑工程品质衡量准则，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”

  [11]《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建筑设计企业收到建设工程完工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等相关的单位进行竣工验收。建设工程完工验收应当具备以下条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有实施工程单位签署的工程保修书。”

  [12]《房屋建筑和市政基础设施工程完工验收备案管理办法》第五条规定：“建筑设计企业办理工程完工验收备案应当提交下列文件：(一)工程完工验收备案表；(二)工程完工验收报告。完工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检验和功能性试验资料以及备案机关认为需要出示的有关联的资料；(三)法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出示的认可文件或者准许使用文件；(四)法律规定应当由公安消防部门出示的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；(五)实施工程单位签署的工程质量保修书；(六)法规、规章规定必须要提供的别的文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”

  [14]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第153页。

  [15]参见周利明：《解构与重塑 建设工程合同纠纷审判思维与方法》（第二版），法律出版社，第218页。

  [16]《建筑法》第六十二条第一款及《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款均规定：“建设工程实行质量保修制度”。

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